LA VENTA DE BIENES INMUEBLES NO CONSTITUYE DELITO DE ESTAFA

Articulo realizado por: MSc. José María Velasco Díaz

Abogado. Linda Esther Moya Rodríguez

Expertos en Derecho Inmobiliario de la Construcción y Propiedad Horizontal.

Por los requerimientos actuales sobre incumplimientos de contratos de ventas, preventas y otras formas de contratación en el sector inmobiliario, nos vemos en la necesidad de hacer algunas aclaraciones de orden técnico jurídico, a los efectos de no ir creando falsas expectativas, pero especial mención de ‘no criminalizar los contratos de ventas de bienes inmuebles’, de manera que sea una forma recurrente de querer resolver problemas estrictamente de orden civil e incumplimiento de contrato.

Abordaremos el tema analizando algunos conceptos de orden jurídicos de vital importancia para las observaciones que hoy se pretende realizar en este artículo de interés social general.

Para ello, planteamos a manera de interrogante ¿Qué son  bienes inmuebles en el Derecho Boliviano?, a tal pregunta, encontramos la respuesta en la Normativa Civil,  Sección II, Articulo 75.I, que indica: “Son bienes inmuebles la tierra y todo lo que está adherido a ella natural o artificialmente”.

Nótese, que de la extracción del texto legal, nos imbuye al campo primario objeto de análisis, cuando nos indica la mencionada Ley, diciendo que bienes inmuebles es “la tierra y todo lo que esta adherido a ella…artificialmente”, porque hacemos hincapié y remarcamos la palabra artificialmente, precisamente es de ahí  que saldrán los inmuebles objeto de ventas, aquellos productos inmobiliarios derivados de las construcciones como seredificaciones, urbanizaciones y otras uniones artificiales.

Además, a lo precedentemente mencionado, para considerar las uniones artificiales consolidadas en los procesos de construcción de inmuebles, estas tienen su fundamento legal en el Código Civil, capitulo II, de la propiedad inmueble, Artículo 111.- (Subsuelo y Sobresuelo). I. “La propiedad del suelo se extiende al subsuelo y sobresuelo, prolongados desde el área limitada por el perímetro superficial hasta donde tenga interés el propietario para el ejercicio de su derecho”. Textualmente, indica que el “…suelo se extiende al subsuelo y sobresuelo…”.

Ahora bien,vayamos más allá aun, siguiendo la ruta jurídica de la citada norma, Capítulo V, de la propiedad del sobresuelo y de la propiedad separada del subsuelo, Artículo 201.- (Constitución).I. “El propietario de un terreno puede conceder a una persona el derecho a construir sobre el suelo, adquiriendo así el concesionario, la propiedad de la construcción. El acto de concesión puede hacerse en testamento o en contrato oneroso o gratuito celebrado en forma escrita.

1. El derecho a construir es un derecho real inmobiliario”.

En resumen, extrayendo la interpretación del artículo citado, la propiedad del sobresuelo, subsuelo y el derecho a construir puede ser concedido a una persona independiente del propietario del suelo, pero además, ese derecho a construir, se constituye en un derecho real inmobiliario.

Estos dos últimos conceptos legales del Código Civil, sobre lo que son los derechos referidos a bienes inmuebles es lo que podemos llamar una ley civil en blanco, pues, si bien la normativa determina los derechos que ahí se mencionan, hace necesario acudir a otro ordenamiento jurídico. Así tenemos que ir al Código de Urbanismo y Obras, para poder saber el derecho de subsuelo y el derecho de sobresuelo.

De igual manera en la norma administrativa citada, nos indicarán la cuantificación del Derecho  a Construir, si bien en el Código Civil se determina la existencia del derecho, pero en ningun momento la cuantificación del mismo.

Estos concepto de Derecho Administrativo, referidos en el Código de Urbanismo y Obra nos darán la base para el estudio de la naturaleza jurídicadel acto de la venta de bienes inmuebles, básicamente de carácter futuro, que es la problemática por la que atraviesan actualmente las inmobiliarias con las llamadas ventas futuras de terrenos resultantes de un proceso de urbanización o de departamentos, oficinas y  otras, que resulten del proceso de construcción o edificación en inmuebles.

Como premisa inicial podemos distinguir que, en los derechos reales sobre bienes inmuebles estamos ante dos escenarios distintos pero complementarios el uno del otro, por un lado nos referimos a la “transformación jurídica del terreno” y por otro a la “transformación física, una vez que se hayan conjugado los dos procesos, recién podemos considerar para el comprador consolidado el derecho.

Entendemos por transformación jurídica el momento en el que el bien inmueble nace a la vida jurídica, los ejemplos más claros que podemos citar, serían aquellos en la que las construcciones a realizarse sobre un terreno, se hubiera aprobado el proyecto técnico con su licencia de obra, derivando posteriormente, para que el propietario del terreno Inscriba el proyecto en Derechos Reales.  Es a partir de ese momento que en el bien inmueble construido en el terreno, opera la transformación técnica legal en edificio, situación que da lugar a realizar las ventas de las unidades resultantes del proyecto.

Si bien, es cierto que puede darse el caso, que el edificio no esté construido aun, pero ya proyectado, permite constituir hipotecas y se proceda con el proceso de preventa. Lo referido en el párrafo lo encontramos en el Código Civil en su Artículo 198.- (ESTADO DE prehorizontalidad).Puede constituirse hipoteca sobre los diversos pisos o compartimientos de un edificio en construcción o ya proyectado bajo el régimen de propiedad horizontal, y la inscripción que se haga del terreno sobre el cual se levanta o se levantará el edificio gravará la cuota parte de cada futuro copropietario y se extenderá a su piso o compartimiento respectivo, a medida que éstos se vayan concluyendo, proporcionalmente a su valor y sin necesidad de nueva inscripción.

En cuanto a la transformación física del terreno, es el momento en el que el edificio ha sido construido, la urbanización construida o el producto inmobiliario finalizado, con arreglo a las normas administrativas, es decir, que este habitable de conformidad al Artículo 122 del Código de Urbanismo y Obras, pero además, como requisitos formales cumpla con las normas de servicios básicos y generales para las construcciones.

No obstante, para el objeto de estudio que ahora nos ocupa, lo trascendente al derecho penal seria únicamente lo referido a la transformación jurídica de manera esencial, porque en lo referido a la transformación Física, estaríamos ante un tema de incumplimiento de contrato comercial, civil o lo que corresponda, pero nunca ante otra figura delictiva.

Esta afirmación la sostenemos en base a los criterios de interpretación sistemática, debido que un bien inmueble adquiere publicidad mediante su inscripción en el Registro de Bienes Inmuebles y a partir de ese momento nace a la vida legal. Tal fundamento, se desprende del Código Civil en lo referido al Registro de los Derechos Reales, que a continuación se aborda:

En este escenario jurídico pasamos a entrar en el tratamiento Penal de los contratos de ventas, o mejor dicho, preventas de los bienes inmuebles; por un lado indicamos que los contratos de ventas entre las partes son vinculantes a los mismos y, si están inscritos vinculan a los terceros (Art. 584 CC). Lógicamente para poder transferir se debe ser titular del derecho.

Para mayor comprensión, analicemos cada una de las situaciones de posibles escenarios jurídicos en los que se generan los contratos de venta y preventa de bienes inmuebles, catalogados dentro de situaciones sencillas como complejas.

Primer Escenario.- En el caso de la transformación del terreno, por proyecto de urbanización, la propiedad se adquiere del todo por la adquisición del terreno en su totalidad, y la propiedad individualizada de los lotes, por efecto de la Aprobación del Proyecto de Urbanización ante el Municipio a través de su repartición correspondiente.

Con esta situación estamos ante un escenario denominado como caso sencillo, aquí el vendedor de lotes en una Urbanización sin aprobación, está vendiendo un bien inmueble que no existe, que no nacio a la vida jurídica, dicha analogía se deduce que en el presente caso, se necesita aprobación técnico legal, por un lado del acto administrativo y por otro del acto de inscripción en DDRR. A partir de ese momento, recién existiría la trasformación jurídica, es decir, si bien el lote existe en el derecho o en la realidad, pero puede darse el caso que no esté determinado por no existir obra de urbanización aprobada.

Entrando de lleno en lo que el tema nos ocupa, podemos decir que el vendedor del lote que no existe en el derecho y no tiene aprobada la urbanización, su accionar podría denominarse diciendo que ha estafado al comprador o no sería posible criminalizar esta acción.

Veamos cómo se configura el delito para poder explicar sistemática y jurídicamente este accionar en lo que al respecto indica el Código Penal.

De la lectura e interpretación de la norma precitada, es posible que el vendedor cumpla con el elemento objetivo de provocar error en el comprador, cuando el objeto de la venta no existe y además conforme al Código Civil Boliviano (Art. 1538), no puede existir mientras no esté Inscrito en Derecho Reales, por tanto, el elemento de perfeccionamiento es la inscripción.

en este escenario planteado, el comprador tiene la posibilidad de verificar su inscripción, además, debe ser prudente y diligente al momento de una transacción de tal magnitud; por un lado tiene la posibilidad de verificar o pedir que el registro de derecho reales le informe para poder enterarse que lo que le ofrecen no existe o a la inversa; de no hacerlo??, estaría en conocimiento de la situación legal del terreno y en ese sentido no cabría el error o engaño que exige la figura penal para considerarse delictiva. con esta premisa objetiva diríamos que ningún comprador diligente, puede ser forzado a realizar ninguna disposición patrimonial por algo no existente.

Esta información de verificación está a disposición de todos los interesados por tratarse de un Registro Público, el Derecho y el Sistema jurídico protege a los diligentes y nunca a los imprudentes. Es por ello que, sostenemos la no existencia de delitos de estafa en la venta de bienes inmuebles de terrenos.

Segundo Escenario.- Este caso lo enfocamos a los inmuebles derivados de las construcciones o proyectos de edificación; indicamos que en esta situación, resulta más fácil y con mayor claridad poder comprobar la existencia técnica legal de la infraestructura, debido a que el edificio o la construcción, previamente siempre debe tener su correspondiente proyecto aprobado, licencia de construcción e inscripción en Derecho Reales.

Por ejemplo, si en las situaciones de Preventas se indican en el contrato que el edificio está en construcción, esta cláusula hace que no opere el engaño o error debido que se estaría adquiriendo el inmueble a sabiendas de un hecho expresado en el contrato, además, que no habría la inscripción en derechos reales, lo que significa que hace efectiva la existencia del bien resultante del proyecto o edificación. Por tanto, tampoco se adecuaría la figura delictiva en este escenario.

Tercer Escenario.- Para el caso de Propiedad Horizontal, es aún más fácil de detectar su existencia técnica legal del inmueble, y más difícil de poder aplicar el delito de estafa, nótese que en el estado de prehorizontalidad (Art. 198 CC) queda más clara la figura, dando lugar a realizar las preventas del edificio en construcción o ya proyectado. En todo caso, la Propiedad horizontal, tiene su momento constitutivo en la Escritura de Propiedad Horizontal y su perfeccionamiento con la Inscripción de la misma.

Ahora bien, partiendo de estos escenarios analizados de manera sistemática, argumentados y fundamentados jurídicamente a lo largo de la investigación, con todo lo dicho, respecto al delito de ESTAFA EN VENTAS INMOBILIARIAS, podemos indicar lo siguiente:

1.- Los sujetos: activo y pasivo, pueden ser cualquier persona, lo que significa que no está dirigido a alguien en particular.

2.- El elemento objetivo de la estafa es la disposición patrimonial que genere error. En este aspecto la inducción de generar error en el caso de las ventas inmobiliarias donde necesariamente para tener el título de propiedad, o cualquier otro, debe estar inscrito en Derechos Reales (Art.1538 CC), hay una imposibilidad material de generar el error, ya que el registro de Derechos Reales es el determinante para poder acreditar los títulos.

Por mucha intención que tenga el sujeto activo, el sujeto pasivo solo puede tener error si no es suficientemente diligente y no comprueba en Derecho Reales lo manifestado por el sujeto activo.

3.- Que el hecho genere un perjuicio, es un delito de RESULTADO, en este caso es necesario la existencia de un perjuicio claro y conciso, de tal modo que si el sujeto activo evita el resultado, evitaría el delito.

En resumidas cuentas respecto a este tipo penal sobre estafa inmobiliaria, concluimos diciendo que:

• El delito de estafa inmobiliaria, no es posible que se configure desde los elementos objetivos del tipo penal, debido a que si el sujeto pasivo es diligente comprobando en derechos reales la no existencia del bien inmueble, no puede alegar error y mucho menos responsabilidad penal.
• Así mismo, no existe delito cuando en el contrato de venta o preventa, para todas sus posibles formas en los escenarios jurídicos analizados líneas arriba, se deja constancia que el bien inmueble no está  urbanizado, no está construido o está en proceso de aprobación o construcción.
• En esas situaciones no es posible la responsabilidad penal, por tanto, tampoco procede delito alguno de estafa.
• En todo caso lo que procedería sería un incumplimiento de contrato, con sus responsabilidades, daños y perjuicios que conlleva la acción, pero nunca un delito.

Como complemento al análisis en la línea retorica que se viene argumentando, veamos que sucede con el DELITO de abuso de confianza en las ventas inmobiliarias, además, lo que establece la normativa penal al respecto.

En esta figura delictiva tenemos los siguientes hechos a considerar:

1.- Los sujetos son cualquier persona.

2.- El elemento objetivo aquí es determinante, habla de la confianza que el sujeto activo transmite al pasivo.

Ello hace que cambie la naturaleza jurídica de la relación, lo que en el delito de estafa no media ninguna relación o confianza que libere al sujeto pasivo de la debida diligencia o prudencia, aquí en este tipo penal SÍ.

El sujeto activo tiene una relación con el sujeto pasivo, que le libera de ser diligente; por tanto, le hace vulnerable a la actuación dolosa del sujeto activo.

Además, tengamos presente que el Código Penal, tiene esta situación clara en el Artículo 13 quater.- (delito doloso y culposo).- Cuando la ley no conmina expresamente con pena el delito culposo, sólo es punible el delito doloso.

En este caso la responsabilidad penal esta basada en el dolo del sujeto activo, no importa que el sujeto pasivo no sea todo lo diligente que se obliga en la estafa, ya que media una situación objetiva de confianza que hace que sea determinante el dolo del sujeto activo.

en tal sentido indicamos que en las ventas inmobiliarias no es posible el delito de estafa, por razones indicadas supra, pero si es posible el delito de abuso de confianza.

Sin embargo, queremos aclarar que somos partidarios de no criminalizar los contratos de venta  inmobiliarias y mucho menos de productos inmobiliarias que han sido transformados por los proyectos de urbanización, construcción y edificación, teniendo en cuenta que el momento de constitución del título, el momento de transformación física, y el momento de perfeccionamiento no tienen un carácter simultaneo en el tiempo, sino que son sucesivos en distintos tiempos, por lo que están sujetos a incidencias y variaciones que están fuera de la esfera de las partes contratantes en las ventas inmobiliarias.

No obstante, por responsabilidad social y profesional, para abundar en algunos temas de interés, para los colegas Abogados o partes acusadoras en los grandes contratos o múltiples ventas, llamadas venta masivas o reclamaciones colectivas, debemos añadir que seria de interes que veamos, lo que el código penal a previsto, para los casos relevantes y que afectan delitos sociales o delitos con victimas multiples.

Como podemos observar el Legislador como medida de protección da un salto cualitativo en el tratamiento de los delitos en función de un concepto cuantitativo de las victimas, donde no tiene en cuenta el elemento objetivo, conductas y elementos subjetivos de los actuantes en las ventas.

así mismo, nótese que en el caso de victimas multiples es de aplicación el delito de abuso de confianza con menos requisitos objetivos, subjetivos y con la pena agravada de igual modo para la estafa o para el abusos de confianza.

en resumen, como conclusión final manifestamos  que en el caso de victimas multiples, la posibilidad del delito de estafa no procede, pero el delito de abuso de confianza sí; además, la pena es la misma, con mucho menos requisitos para que prospere el proceso penal. la responsabilidad civil es la misma en los dos casos, con delito y sin delito.